ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь


^ ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ

В СОВРЕМЕННОЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА


А. Б. Дидикин

Институт философии и права СО РАН,

Новосибирский муниципальный институт

abdidikin@bk.ru



Anton Didikin (Institute of philosophy and law, Novosibirsk State University, Russia)

^ The formation of analytic ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь tradition in the contemporary philosophy of law

Abstract. The paper attempts to analyze the historical aspects of the formation of analytic tradition in the 20th century philosophy of law. We consider the ongoing discussions about ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь the concept of law and their influence on the so called “linguistic turn” in modern legal thought as well as the problems of the conceptual grounds and the methodology in ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь legal theory. The author suggests a new approach to the historical analysis of the external and internal factors that influence the development of the contemporary legal ideas and the conceptions in the philosophy of ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь law.

Keywords. Hart, Kelsen, analytic philosophy, legal rules, concept of law



Во 2-ой половине XX века в философии права появилось специфичное направление философско-правовых исследовательских работ, которое характеризуется аналитическим подходом к обоснованию ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь права как всеохватывающего общественного и политического института в нормативно-правовом и управленческом качествах (Hart 1994, 239). Тем многие трудности философии права значительно модифицируются и получают новейшую интерпретацию с позиции эмпирического уровня зания государственно-правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь явлений и в контексте анализа эмпирического содержания юридических конструкций, исследования языка и логики правовых норм. В этом смысле в особенности животрепещущим становится исследование эволюции исторических форм правового позитивизма и специфичности ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь формирования и развития аналитической традиции в философии права XX века.

Становление и развитие аналитической философии права относится к 40–60 гг. XX в. и связано с возникновением главных работ австрийского правоведа Ганса Кельзена, британского ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь философа и правоведа Герберта Харта. Аналитический подход к дилемме правопонимания в этот период характеризуется разными концепциями в рамках правового неопозитивизма (Г. Харт, Дж. Рэз), концептуального натурализма (Л. Фуллер, Р. Дворкин, Дж. Финнис) и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правового реализма (Б. Лейтер). Специфичность англо-саксонской правовой системы и ее отличия от правовых институтов романо-германской системы содействуют тому, что философское осмысление и критика мыслях Г. Харта образуют основное ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь содержание и нрав обсуждений в современной англо-американской философии права. В статье дальше представлена реконструкция и философский анализ концептуально-методологических основ и главных теоретических положений аналитической философии права, интерпретация и оценка их значения для современной ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь философии права, правоведения и правоприменительной деятельности.

^ Истоки аналитической традиции в философии права

Философские предпосылки и основания аналитической философско-правовой традиции образуют общие постулаты и методологические установки лингвистической философии (Л. Витгенштейн, Дж. Л ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. Остин, Г. Райл, С. Хэмпшир). В этом смысле восприятие Г. Хартом философских мыслях «оксфордской школы» лингвистического анализа просит особенного рассмотрения ввиду специфичности философского осмысления правовых феноменов.

Основной неувязкой для многих представителей ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь философии права была неувязка правопонимания, намерение дать общее определение парадокса права, в каком учитывалось бы все обилие определенных правовых ситуаций и были обозначены границы правовой сферы (Оглезнев 2009, 81–89). Г. Харт отмечает, что подобные ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь устремления безизбежно приводили к абсолютизации отдельных качеств права и неясности, необоснованности начальных теоретических и методологических представлений правоведов (Hart 1994, 277). Но определение понятия права имело практические последствия, так как аспектом истинности и «юридической ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь справедливости» практически числилось адекватное подведение правового факта под общепринятое правило либо описание его при помощи общих определений. В неопозитивистских правовых теориях (до Г. Харта) предпринимались пробы использования принципа верифицируемости правовых выражений. Но практически сущность верификации ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь в праве подразумевала не эмпирическое доказательство данными опыта и редукцию к «предложениям наблюдения», а только неоднократное сравнение с нормами действующего законодательства. Правоприменение, но, искажало установленное значение правовой нормы, что вносило ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь момент «неопределенности» в истолкование и концептуальное прояснение реального функционирования и взаимодействия «права» и «закона». Этим, по-видимому, и обоснована популярность философских мыслях «позднего» Л. Витгенштейна и их внедрение в философско-правовых исследовательских работах, а ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь именно неувязка «следования правилу» и разработка концепции «семейных сходств». Потребность в исследовании ежедневного «естественного» языка права и юридической практики становится общепризнанной (Hart 1994, 279–280). Потому отдельные создатели прямо за Витгенштейном отмечали ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, что верифицируемы не выражения в структуре правил, а их наблюдаемые проявления в правоприменительной деятельности.

Л. Витгенштейн показывает на феномен процедуры следования правилу: «Ни один образ действий не мог бы определяться каким-то ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правилом, так как хоть какой образ действий можно привести в соответствие с этим правилом» (Витгенштейн 1994, 163). Отсюда следует, что если хоть какое поведение можно привести в соответствие с правилом, то хоть какое действие ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь можно сделать и противоречащим ему, другими словами правило обрисовывает определенную ситуацию «языковой игры» и в этом смысле имеет дескриптивное содержание. Для внедрения правила нужна его интерпретация, чтоб разграничить «правильные» и «неправильные» деяния. Но Витгенштейн ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь показал, что интерпретация не избавляет препядствия, ибо одна формулировка правила практически заменяется на другую (Dickson 2005). Не считая того, трудно распознать допущенные ошибки в следовании правилу, потому что отсутствуют наружные санкции, налагаемые ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь в случае нарушения действующих правил. Потому Витгенштейн отторгает возможность существования «индивидуального языка» и, как следует, «индивидуального следования правилам», так как конкретно соц контекст определяет практику потребления языка.160 Тем появляется неувязка внедрения ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь общих правил к определенным ситуациям. В частности, в правовом реализме делается акцент на юридических следствиях трудности следования правилу. «Реалисты» считают, что Витгенштейн указывал на неопределенность правил, в то время как определенность правовых правил ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нужна для оценки легитимности правовой системы и обеспечения режима «господства права» (М. Ташнет, Дж. Бойл). «Антиреалисты» же оспаривают возможность внедрения философских мыслях Витгенштейна к правовой сфере, считая, что его вывод касается ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь обилия потребления языковых выражений (А. Мармор и Б. Лангилл; см. Arulanantham 1998; Marmor 2001). В этом смысле для Г. Харта исследование правового явления подразумевает анализ не только лишь концептуальной структуры и регулирующего воздействия правовой ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нормы, да и специфичности ее внедрения к реальному людскому поведению.

Представления Г. Харта об аскриптивной форме правовых выражений в большой степени сформированы на базе концепции «перформативов» Дж. Л. Остина и «логического бихевиоризма» Г. Райла ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. А именно, Дж. Л. Остин утверждал, что кроме констативных выражений, имеющих дескриптивное содержание, есть перформативные выражения, выражающие деяния говорящего.161 Тем перформативы не являются дескриптивными выражениями, не могут быть настоящими либо неверными высказываниями и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь их произнесение совпадает с совершением деяния. Используя идею Дж. Остина о том, что при помощи перформативов реализуются юридические акты, Г. Харт разрабатывает понятие «аскрипции» как специфичной формы правовых выражений, позволяющих выражать ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь суть соц феноменов в языке юридических определений. Так как обозначенное понятие «аскрипции» становится основой для построения Хартом правовой онтологии, он опирается также на аргументацию Г. Райла в пользу «логического бихевиоризма», согласно которому ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь анализ ментальных состояний вероятен через наружное поведение субъекта (Райл 1999, 13; Пассмор 1998, 459). В этом смысле тезис Харта о необходимости разграничения «внешней» и «внутренней» точек зрения на правовые правила основан на эмпирических аргументах как итоге анализа ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правового поведения субъектов права.

Но отношение самого Г. Харта к бихевиористским концепциям в 50-е гг. в процессе сотворения своей неопозитивистской философско-правовой теории было разноплановым и изменчивым. Воздействие Дж. Л ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. Остина и Г. Райла доминирует в ранешних работах Г. Харта, где делается акцент на логических методах анализа критерий существования объектов выражения и на аскриптивных формах юридических выражений, которые отождествлялись им с ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь реальными действиями субъекта (Hart 1951, 212; 1951, 145–166; 1952, 62). Позже Харт будет утверждать, что при анализе значений правовых определений принципиально учесть намерение говорящего и признание этого намерения другим субъектом коммуникации, а в случае неопределенности может быть применение общих «нелогических ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь» правил, а именно принципов «естественного права» к правовым ситуациям.162

Представления исследователей о философской позиции Г. Харта расползаются. Одни создатели считают, что Хартом употребляется логический анализ нормативных правовых выражений и «некогнитивистская» оценка правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь обязанностей, когда основанием для деяния становится суждение субъекта о способности признания определенных фактов в качестве оснований такового деяния (Hacker 1969, 343; Postema 1985, 573). Другие указывают на непоследовательность Харта в следовании Д. Юму, так ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь как, разделяя «должное» (мораль) и «сущее» (право), он все же «должное» выводит из «сущего» (Boos 2003, 4–5). Более обоснованной представляется точка зрения П. Дэйвиса о критике Хартом 2-ух теорий людского поведения: «старой» теории (корреляция «действия» и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь «намерения» как ментального действия) и «современной» теории (связь физических движений и последствий выбора метода поведения). В этом смысле в теории Г. Харта юридические деяния аскриптивны, другими словами физические движения становятся юридическим «действием ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь», если субъект воспринимает либо может принять за их ответственность. Но разумеется, что не все деяния подлежат юридической квалификации и не все юридические выражения верифицируемы; а именно, «судейское усмотрение», «равенство» и т. д ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. не сводятся к описанию и интерпретации реального поведения. Но естественное и равное право каждого быть свободным Г. Харт рассматривает в контексте возможности людей к выбору, а не волевого поведения субъекта ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь (Davis 1962, 93; Hart 1955, 175).

«Чистая теория права» (нормативизм) Г. Кельзена

«Чистая теория права» (нормативизм) австрийского правоведа Ганса Кельзена также имеет методологическое значение для формирования аналитической традиции в современной философии права. Практически у Кельзена сформулированы начальные постулаты и философские ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь аргументы в пользу признания парадокса права и нормативного порядка системой определенных правил. Но в российскей научной литературе нормативизм, либо «чистая теория права» Г. Кельзена остается практически неизученным явлением, невзирая на пробы ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь «критического» рассмотрения данной концепции в русский период.163

Реконструкция и анализ содержания «чистой теории права» подразумевает разграничение онтологического, гносеологического и правового качеств. Г. Кельзен синтезирует идеи неокантианства Марбургской школы (Г. Коген ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь) о логической интерпретации кантовской «вещи самой по себе», неопозитивизма и правового позитивизма XIX века.164 Потому для его теории свойственны дуализм «должного» и «сущего»; применение «чистого» юридического способа, свободного от политико-идеологических и аксиологических ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь воздействий; «монизм» правовой теории за счет признания нормативного единства имеющегося правопорядка; представление о государстве как персонификации правопорядка; логическая иерархия норм в правовой системе во главе с «основной нормой» в международном праве.

«Чистота» и правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь понятий, и юридического способа обеспечивается, по воззрению Кельзена, тем, что право принадлежит сфере «должного», а означает, правовое мышление имеет дело только с долженствованием, выраженным в содержании правовой нормы (Kelsen 1925; Незапятнанное ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь учение о праве, 12). В области онтологии Кельзен рассматривает соотношение сфер бытия и долженствования и существование права в «царстве природы» и в поведении человека. Практически он предвосхищает положения аналитической философии права об интерпретации хоть ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь какого правового явления через его отражение в языке правовых конструкций и человечьих действиях. В этом смысле правовое значение поведения как беспристрастный смысл действий отличает их от природных явлений, подчиненных закону причинности.165 Так ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь как норма представляет собой беспристрастное значение поведения, а не эмпирический факт, она охарактеризовывает «объективное содержание представлений, но не само представление и не итог представлений». И как отмечает Кельзен, «норма работает в качестве ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь схемы истолкования» (Wilk 1941, 165; Jansen 1937, 207). Соответственно итог нормативного толкования – суждения, наделяющие правовым значением акты поведения. Но тут появляется дуализм норм и реальных событий, так как «содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нормы, которая признается действительной», но в то же время сама норма создается актом, имеющим правовое значение в силу деяния других норм. Чем все-таки определяется содержание правовых норм? Долженствованием, которое конституирует нормативный правопорядок ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, но не только лишь в значении «может», да и в смысле «имеет право», другими словами правовая норма и предписывает, и позволяет, может содержать как дозволения, так и запреты, что уже припоминает ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь разграничение видов норм (либо «первичных» и «вторичных» правил у Г. Харта). Правовой акт выражается через жесты, знаки, устную речь, письменные документы. А долженствование присваивает правовому акту смысл. И поэтому связывающим звеном меж ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нормой (долженствованием) и бытием (актом воли) является «действие». Тем Кельзен вносит в понятие «бытия» гегелевскую идею о бытии права как наличном акте свободной воли. Таким макаром, формы правового бытия образуют «действующие» правовые ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нормы, а содержание правового бытия составляет поведение субъектов (действие, бездействие), которых нормы права наделяют правовым статусом и приписывают юридические характеристики их действиям. Потом у Г. Харта данное положение интерпретируется как «аскриптивная форма» правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правил.

Но последующим шагом Кельзена становится преодоление онтологического дуализма сфер бытия и долженствования. Сознание познает разницу меж бытием и долженствованием таким макаром, что содержанием долженствования является совсем не «должное», а веления ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь морального и правового порядка как совокупы волевых актов, предыдущих занию. Тут дуализм сохраняется, потому что существование нормы отличается от существования природных явлений и волевых актов: норма «действительна» в правоприменении. Но Кельзен отмечает, что дуализма ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нет, ибо «нечто» таково, каким оно должно быть. «Нечто» в одном случае «есть» и соответствует «чему-то», что в другом случае «должно быть».166 В этом смысле безосновательны представления отдельных создателей о ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь том, что «нормы долженствования» Кельзена «не имеют дела с реальными процессами» (Желтова 1977, 36). Реальностью норм является фактическое поведение на базе этих норм. А содержание бытия характеризуется обоюдной направленностью долженствования на бытие и нормы на ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь фактическое поведение, что значит равенство содержаний бытия и долженствования, но не их тождество. Разница «в модусе: бытие в одном случае, долженствование – в другом» (Незапятнанное учение о праве, 15). Потому долженствование образует ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь личный смысл акта воли, но при совпадении нормативного предписания и реального поведения норма приобретает беспристрастный смысл в случае восприятия такового совпадения 2-мя и поболее лицами. В этом и состоит отличие, к ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь примеру, требований должностного лица от требований похитителя (пример Кельзена, обсуждаемый в теории Г. Харта). Таким макаром, дуализм бытия и долженствования имеет не онтологический, а логический нрав.

Гносеологический и правовой нюансы теории Г. Кельзена составляет ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь концепция логической иерархии (ступеней) норм в правовой системе. При всем этом нормативное единство правопорядка достигается на базе субординации правовых норм. Что все-таки обеспечивает субординацию? Прямо за Г. Когеном и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь его мыслью «государства как формы права» Кельзен считает, что правительство не принадлежит эмпирической действительности, а соответствует определенному правопорядку, персонифицируя его, другими словами кроме субординации нормативное единство правопорядка обеспечивается предположением о существовании «основной ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нормы». Тут употребляется гипотетико-дедуктивный способ, так как «основная норма» априорна, но имеет прототип в социальной сфере в виде реально действующих правовых норм. «Основная норма» – это допущение, обосновывающее «объективную реальность нормы, которая к ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь чему-то обязывает».167 Но в отличие от априорного категорического императива И. Канта у «основной нормы» отсутствует определенность, другими словами непонятно ее происхождение, природа, содержание и носитель. Данная норма – верхушка и база ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь динамики правопорядка, а ее теоретико-познавательная функция превращает ее в трансцендентально-логическую категорию. Кельзен рассматривает представление о естественном правопорядке, в каком нормы «естественного права» логически всходят к одному принципу и нижестоящие нормы дедуцируются ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь из вышестоящих. В то же время в положительном правопорядке содержание нижестоящих норм не заложено имплицитно в содержании «основной нормы» и неважно какая соц норма может стать правовой, если введена с соблюдением процедур ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь (Мицайков 1999, 57). Таким макаром, динамика правопорядка у Кельзена – проигрывание правом себя самого от общих норм к «индивидуальным нормам» в правоприменении (судебные решения).

Невзирая на обоснованную интерпретацию препядствия соотношения правовых норм и регулируемых ими правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь отношений, построение онтологии правовой действительности в теории Кельзена сталкивается с обилием противоречий. Если существует связь бытия (актов воли) и долженствования (норм), то не соблюдается методологический принцип «чистоты» юридического способа и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правовых понятий. Так как кроме «основной нормы» и иерархии «общих норм» Кельзен признает наличие «индивидуальных норм», не мыслимых вне социальной действительности (понимаемой и в духе неокантианства), не соблюдается методологический принцип «монизма» философско-правовой ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь теории.

Появляются противоречия и в правоприменительной практике. Ведь дедуктивный вывод из «основной нормы» при принятии судебного решения ведет к тому, что судебное решение противоречит другим нормам. А индуктивное обобщение от определенных событий судебного ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь дела к «основной норме» тянет необходимость ее пересмотра из-за обилия фактических ситуаций. Не считая того, «чистая теория права» неполна, ибо не учитывает, а именно, «революции» в правопорядке и возможность смены правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь систем, расхождение правовой практики с нормами Конституции и соотношение норм Конституции с «обычным правом», которое находится вне иерархии норм.

Потом в теории Г. Харта будет показано, что «чистая теория права» Кельзена ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь не решает трудности неопределенности, статичности и неэффективности правовых норм, потому что в его логической иерархии нормы не подлежат резвому изменению в связи с изменчивой практикой. Непонятно содержание многих норм. И ничего не говорится о ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нормах, не зависящих от поведения, а конституирующих его (в особенности в отношении должностных лиц). Но «чистое учение о праве» Кельзена практически обусловило предметную область и методологические основания аналитической философии права.

^ Аналитический ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь подход Г. Харта к философско-правовой проблематике

В неопозитивизме Г. Харта представлена попытка пересмотра оснований и начальных предпосылок философско-правового познания. Ведь понятие права содержит в себе не только лишь определение его ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь сущностных параметров как общественного, политического и культурного парадокса, да и обоснование самостоятельности существования правовых явлений и их различий от других явлений социальной реальности. Потому природа права может быть рассмотрена в контексте эмпирических ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь или метафизических оснований структуры правовой действительности. В этом смысле в неопозитивистской теории Г. Харта сформулированы три задачи, соответствующие для аналитического подхода к осознанию природы права: (1) соотношение правового и неправового принуждения; (2) взаимодействие моральных ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь и правовых предписаний; (3) понятие и онтологический статус правил в структуре правовой действительности.

(1) Г. Харт ссылается на эмпирический аргумент о том, что под воздействием правовых норм определенные виды людского поведения преобразуются из случайного в непременное ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь (Hart 1994, 6). Но представления о «правовых обязанностях» в философии права различны. В доктрине Дж. Остина «обязанности» характеризуются наличием правовых отношений, связанных с исполнением приказов суверена. Тут нереально разграничение правового и неправового ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь принуждения. Если вооруженный похититель приказывает жертве дать кошелек под опасностью экзекуции, то жертва должна подчиниться. В теории Г. Харта источником обязательств становится система правовых правил, в какой даже уголовно-правовые нормы не ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь соответствуют на сто процентов принудительным приказам, ибо введены на базе общеизвестных законных процедур, являются общеобязательными и распространяются на огромное количество лиц (Johnson 1975, 318).

(2) Моральные предписания также являются одним из регуляторов людского поведения, состоят из правил ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь и содержат запреты либо ограничения. И в этом смысле правомерен вопрос о наличии в правовых нормах морального содержания. Ведь правовая система хоть какого страны нередко воспроизводит фундаментальные моральные представления, в особенности ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь в уголовном праве. Не считая того, в теориях «естественного права» праву часто приписывается функция восстановления справедливости в обществе, также дискуссируется вопрос о справедливости самих законов. Таким макаром, сходства и различия в правовых и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь моральных положениях подчеркивают трудности разграничения правовой и нравственной сфер.

(3) Так как неувязка сути права исследуется на эмпирическом уровне и подразумевает анализ права как совокупы юридических правил, появляются вопросы о понятии и систематизации ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правовых правил, их различиях от обычаев и «обыкновений» в поведении людей, соотношение принудительных и моральных требований в структуре правовых правил (Hart 1994, 240).

Специфичность методологического подхода Г. Харта состоит в поочередном применении аналитического способа ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь при определении границ правовой сферы. В этом смысле предметом исследования в неопозитивизме становится не «позитивное право» в целом, а его отдельные элементы: положительное право содержит в себе разные источники ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь права (законы, обычаи, доктрины, прецеденты), законы состоят из правовых норм, а нормы – из правил. Тем главной категорией в теории Г. Харта становится «правило», правовое выражение о наличии или отсутствии определенных правоотношений и их структурных элементах ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. Потому первой начальной предпосылкой правового неопозитивизма является принцип разграничения права и морали, «сущего» (положительного) и «должного» (естественного) права, что проявляется, к примеру, в дискуссии о принципах уголовного права. Разумеется, такие ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь понятия, как «вина» и «наказание» могут иметь моральное либо юридическое значение. Наказание может быть за совершение безнравственного поступка или за нарушение уголовно-правовых норм. Позиция Г. Харта состоит в критике трактовки «вины» как ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь «намеренного либо халатного совершения безнравственного поступка» с указанием на нормативность и моральную нагруженность подобного правового выражения, также на «моральную нейтральность» многих составов злодеяний в уголовном законодательстве (Hart 1968, 181; Hall 1966, 18). Другой аргумент неопозитивистов о том ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, что моральные суждения в отличие от суждений о фактах не подлежат оптимальному обоснованию с целью эмпирического доказательства.

Но специфичность принципа разграничения права и морали у Г. Харта проявляется в его рассуждениях ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь об онтологическом статусе и природе моральных, естественных и положительных прав. Главный его тезис заключается в том, что индивидум обладает только одним естественным правом, не связанным с волевым поведением человека, – это «равное право ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь каждого быть свободным» (Hart 1955, 175). Оно содержит в себе право воздерживаться от всего, что связано с наружными ограничениями либо принуждением, также право на свободу всех действий, не требующих принуждения и не наносящих вред ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь другим. Таким макаром, это «естественное право» не является абсолютным и неограниченным. Г. Харт допускает существование моральных прав, которые сначало имеют связь с юридическими правами, так как свобода лица в определенной степени ограничена ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правовыми нормами (Hart 1955, 177). Данное положение подтверждается и при разделении Хартом «общих» и «специальных» прав. Особые права и корреспондирующие им обязанности появляются в рамках определенных правоотношений, и их возникновение зависит не от морального ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь свойства совершаемых действий, а от волевого соглашения сторон. Они отличаются от общих (моральных) прав, выполняющих защитную функцию против безосновательного ограничения свободы индивидума. По воззрению Харта, наличие общих прав (к примеру, «я имею ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь право на свободу мысли и слова») дает моральное обоснование «должному» поведению других лиц. В этом случае моральное обоснование основывается не на определенных действиях, а на естественном праве каждого на свободу. В ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь этом смысле неверны утверждения отдельных создателей (Р. Л. Саймон) об игнорировании Хартом вопроса о моральных правах и спецификации обладателей этих прав (Simon 1970, 237; Summers 1962, 498–499). В неопозитивистской теории Г. Харта потом будет показано ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, что право имеет малое моральное содержание, которое и выражается в наличии у индивидума естественного права и общих прав.168

Последующий постулат аналитики связан с пересмотром традиционного позитивистского представления о праве как «логически замкнутой системе, в какой ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь корректные юридические решения могут быть дедуцированы при помощи логических средств из общих правовых правил» независимо от соц целей, ценностей и политики (Hart 1958, 18). Для аналитического подхода Харта типично соотнесение содержания анализируемых правовых выражений ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь с реальным поведением участников правовых отношений. Он стремится преодолеть крайности «правового реализма» (право – совокупа правоотношений) и «правового концептуализма» (выявление подлинного значения юридических конструкций). Потому главной задачей тут становится определение критерий истинности правовых ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь выражений. К примеру, утверждение «Х имеет право», по воззрению Харта, поистине, если удовлетворяет последующим условиям: (1) имеется правовая система; (2) в согласовании с правовыми правилами другое лицо Y «имеет обязанность» действовать либо воздержаться ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь от действий; (3) корреспонденция прав X обязательствам Y и напротив при выборе ими поведения. Соответственно утверждение «Х имеет право» применяется при принятии правового решения в определенном случае, который подпадает под действие правил (Hall 1966, 25). Таким ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь макаром, осмысление специфичности формулировки заморочек и методологического подхода позволяет более правильно оценить содержание концепции «первичных» и «вторичных» правил в теории Харта.

Важным следствием воздействия лингвистической философии (Дж. Л. Остин, Г. Райл) на ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь формирование правового неопозитивизма является попытка философского осмысления Г. Хартом онтологических предпосылок философско-правовой теории. При всем этом сохраняется основной тезис правового позитивизма о том, что природа права находится в зависимости ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь от соц фактов. В одной из собственных ранешних работ Г. Харт утверждает, что существует особенный вид языковых выражений, основная функция которых состоит не в описании определенных ситуаций, а в выражении правовых требований и в ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь юридической квалификации событий, состояний и действий, придающей природным и соц явлениям юридическое значение. Тем философский анализ людского поведения в правовой сфере осуществляется при помощи аскриптивных выражений, которые выражают юридические акты, ложут ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь ответственность за деяния и в широком смысле приписывают юридическое значение эмпирическим фактам.169 Практически Г. Харт переинтерпретирует делему «следования правилу» Л. Витгенштейна: приведение в соответствие с правовым правилом значит «приписывание» юридического смысла определенным действиям ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, что охарактеризовывает конструктивно-прагматическую сторону юридической деятельности. Но наша догадка состоит в том, что понятие «аскрипции» становится основанием неопозитивистской интерпретации социальной действительности, задает структуру правовой онтологии в теории Г. Харта.

При ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь анализе специфичности судебной деятельности Харт сначала показывает на невозможность внедрения к юридическим утверждениям дескриптивной модели языка и их проверки на «истинность / ложность». Так как решающая стадия юридического процесса – принятие судебного решения, его функция ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь состоит не только лишь в определении истинности фактов («Смит положил яд в кофе собственной супруги, в итоге она умерла»), да и в приписывании правовых последствий к этим фактам («Смит ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь виновен в убийстве, приговором назначено наказание и порядок его исполнения»).170 Если к юридической деятельности относится только правовая квалификация поведения, то непонятно, каким образом факты поддерживают либо опровергают юридические выводы. Г. Харт охарактеризовывает судебное решение ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь как смесь эмпирических фактов и правовых норм. Но он критикует модель дескриптивных правовых утверждений, так как задачка судьи более непростая, ежели, к примеру, обычное согласование фактов с необходимыми и достаточными критериями заключения ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь контракта, сформулированными в законах. При определении юридической реальности контракта функция судьи состоит не в установлении правильной интерпретации фактов, а в признании существования такового контракта через квалификацию действий сторон, исполняющих обязательство. И «договор существует ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь во вневременном смысле слова “есть” применительно к юридическим решениям» (Hart 1951, 155), другими словами арбитр не делает дедуктивных умозаключений, так как из эмпирических фактов юридические решения не выводятся. Таким макаром, аскриптивность – 1-ая онтологическая предпосылка ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. В неопозитивистской интерпретации правовой действительности механизм «аскрипции» – универсальное средство зания: эмпирическим фактам приписывается аскриптивная форма и они становятся нормативными фактами, что позволяет разграничить правовую сферу от других сфер природы и общества ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. Дальше нормативные факты воплощаются в структуре правовых норм (законы, прецеденты) и получают статус юридических фактов как основания появления, конфигурации либо прекращения правовых отношений. Характерен пример Г. Харта о разных значениях утверждения ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь «он писал завещание». Это может быть описание реальных действий лица (эмпирический факт), совершение юридического акта (нормативный факт), или при соблюдении нужных критерий (наличие гражданства, очевидцев, подписи на завещании, также зарегистрированного факта погибели ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь наследодателя) – юридический факт как основание появления наследного правоотношения.

Но основным недочетом представлений Г. Харта является абсолютизация им аскриптивности в правовой сфере. Один из критиков Дж. Холл отмечает, что аскрипции всегда предшествует установление компетенции должностного ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь лица и юридически важных фактов (Hall 1966, 20). Другие создатели (Дж. Питчер) указывают на выражения, которые не приписывают ответственности конкретно поэтому, что не все деяния подлежат ответственности (Pitcher 1960, 226–231). Все же, и такие выражения могут ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь приписывать действиям юридическое значение. Не считая того, Харт игнорирует другие стадии уголовного и штатского процесса. Принятию судебного решения (приговора) в уголовном процессе предшествует стадия «судебного следствия», а в штатском процессе – исследование ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь и оценка доказательств в рамках судебного разбирательства. В структуре судебного решения кроме резолютивной части более важны описательная и мотивировочная части, где арбитром определяются факты, имеющие значение для дела.171 Таким макаром, для ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правовых выражений свойственна не только лишь аскриптивная форма, да и дескриптивное содержание (Бегиашвили 1965, 90–97).

Последующей онтологической предпосылкой неопозитивизма в философии права является эмпиризм. Эмпирическая аргументация в теории Харта подразумевает существование правовых феноменов только в рамках ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь системы правовых правил. Правительство в этом смысле представляет собой совокупа должностных лиц, наделенных императивными возможностями на базе юридических правил, другими словами в правовом неопозитивизме основой муниципального устройства становится не ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь власть «суверена», а правовые правила как условия легитимности муниципального принуждения.

^ Концепция «первичных» и «вторичных» правил

В теории Харта употребляется позитивистское понятие «регулярности» как итог индуктивного обобщения эмпирических данных. И в данном случае различие ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правомерного и неправомерного можно найти при анализе «внешнего» и «внутреннего» качеств правил. «Внутренний» нюанс – это положительное либо негативное восприятие «правил» субъектом в качестве эталона поведения и соответственно соблюдение и несоблюдение правовых предписаний ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь (Singer 1963, 202–203; Golding 1985, 441; Lyons 1984, 114).

Несоблюдение правил похитителем тянет применение санкций в виде уголовной ответственности за грабеж либо разбой. А соблюдение того либо другого правила подразумевает выполнение обязанностей, к примеру, критерий контракта. Более важен «внешний» нюанс, позволяющий ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь идентифицировать наличие определенных «правовых правил». В этом смысле поведение людей может включать «регулярное» соблюдение правила, негативных реакций и «привычные» отличия от «правил», или только факт признания определенных правил в качестве некоего ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь эталона «должного» поведения. Таким макаром, «правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязательства в этом случае, если существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное давлением со стороны социума против тех ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, кто не соблюдает их, либо пробует это сделать» (Hart 1994, 89). Зависимо от последствий могут быть разбиты моральные предписания (словесное осуждение, призывы к чувству стыда и раскаяния) и правовые правила (санкции, другое давление со ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь стороны общества). Потому безосновательны представления отдельных создателей (Р. Бернстайн) о наличии правил, не налагающих обязанностей даже в критериях общественного давления (Bernstein 1964, 563–566). Правило не содержит предписаний, если оно не подразумевает обязанности их соблюдения и ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь каких-то санкций за несоблюдение.

Что все-таки является аспектом эффективности и системности правового регулирования? Г. Харт вводит модель двухуровневой правовой системы, которая характеризуется единством «первичных» и «вторичных» правил. При всем ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь этом «первичные» правила регулируют поведение людей на базе запретов и дозволений, в том числе с установлением санкций. Соответственно существует два вида «первичных» правил: (1) правила, налагающие обязанности по совершению определенных действий, или воздержанию ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь от действий под «угрозой санкций» (к примеру, уголовно-правовые нормы); (2) правила, дающие возможности на совершение действий и советы о процедуре их совершения, несоблюдение которой тянет юридическую «недействительность» либо «ничтожность» действий (к примеру ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, нормы штатского права о договорах, завещаниях). Отличие первого вида «первичных» правил от «приказов» состоит не только лишь в руководстве «суверена» праву, да и в самой природе «суверена» и в аспекты реальности этих правил.

По ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь воззрению большинства исследователей, в теории Харта роль «суверена» делают вторичные правила, которые являются условием существования правовой системы, другими словами при отсутствии таких правил действующие эталоны поведения, обыкновения и обычаи не образуют систему ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, невзирая на то, что являются «источниками права» в старом обществе. Для Харта вторичные правила – это не основание для дедуктивного вывода и «развертывания» начальных понятий в правовую систему (Дж. Остин), а соц ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь факт, имеющий эмпирическую природу и подлежащий верификации (Грязин, 1983, 119 и 1988, 176; Туманов 1971, 201). В этом смысле понятие «суверена» не имеет правового значения, ибо хоть какое действие муниципального органа и его должностных лиц должно быть согласовано с ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь «вторичными правилами», а не с волей всемогущего лица. Потому методологически неправильными следует именовать критичные вопросы доктора В. А. Туманова в отношении теории Г. Харта. «Чем первичные нормы отличаются от личных ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь прав и обязательств?» Тем, что они – основание их появления. «Какими факторами обусловливаются первичные нормы, пока нет вторичных, и почему вторичные нормы вообщем возникают?» (Туманов 1971, 201). В старом обществе первичные правила обоснованы наличием постоянного поведения с соблюдением ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь правил, освященных авторитетом, к примеру, вождя племени. Потом возникновение страны и его императивных структур поставлено в рамки вторичных правил, конституирующих возможности чиновников и изменяющих первичные правила. Очевидно, без использования исторического материала такие ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь суждения носят гипотетичный нрав.

Таким макаром, 2-ой уровень правовой системы составляют три вида вторичных правил – «правила признания», «правила изменения», «правила принятия правовых решений». «Правила изменения» позволяют вводить, изменять либо отменять ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь первичные правила, а тем наделять либо лишать правового значения определенные виды соц отношений и поведение людей. Не считая того, «правила изменения» конституируют органы страны и внегосударственные структуры («местное самоуправление»), наделяют возможностями ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь определенных должностных лиц. В данном случае существование правил в правовой системе приобретает динамический нрав, что избавляет делему статичности первичных правил. «Правила принятия правовых решений» позволяют арбитрам и другим должностным лицам выявлять факты ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь нарушения законов, разрешать споры в согласовании с общеизвестными процеду­рами, что избавляет делему неэффективности первичных правил. Но крите­рием «юридической действительности» являются «правила признания», придающие системность и согласованность правовому регулированию. Потому справедливо ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь утверждение И. Н. Грязина (1983, 119) , что «речь идет конкретно об отношении соответствия, а не о выводимости одних норм из других». В этом случае «когерентизм» Харта ориентирован на устранение заморочек «логической дедукции» в иерархии ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь норм Г. Кельзена и «априоризма» теорий «естественного права».

«Правила признания» имеют эмпирический, а не гипотетичный нрав, как «основная норма». Не считая того, у Кельзена «основная норма» статична и сводится к принципу послушания Конституции (Hart ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь 1994, 100). Харт показывает на множественность правил признания и на тот факт, что в Англии неписаные «конституционные соглашения» ввиду фактического соблюдения и установления критериев реальности других писаных и неписаных правил являются такими ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь окончательными правилами и наивысшим крите­рием «законности» законов.

Но представим, что правила принятия решений изменены не в согласовании с правилами конфигурации. Является ли новое правило частью единой правовой системы? Отдельные создатели считают, что ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь в данном случае нарушено единство системы правил, в неприятном случае требуется некоторое «третичное» правило для сохранения подобного единства. Но предположение о «третичном» правиле значит, что система правил имеет огромное количество уровней (Gerber ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь 1972, 102–105; Benditt 1974, 422–423). В этом случае основным аспектом единства в теории Харта должно быть правило признания (а не правило конфигурации). Не считая того, «уровень» правил принятия решений и правил конфигурации должен быть один и тот же ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь, чтоб убрать вероятные противоречия меж нормативными актами различной юридической силы.

Библиография

Бегиашвили А. Ф. (1965) Современная британская лингвистическая философия (Тбилиси)

Ветютнев Ю. Ю. (2005) «О правопонимании Рональда Дворкина», ^ Журнальчик русского права 10

Витгенштейн ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Л. (1994) Философские работы (Москва)

Грязин И. Н. (1983) Текст права. Опыт методологического анализа конкурирующих теорий (Таллинн)

Грязин И. Н. (1988) «Аналитическая философия права», ^ Современная аналитическая философия. Вып. 1. Сборник обзоров и рефератов (Москва)

Грязнов А. Ф ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. (1989) «“Скептический феномен” и пути его преодоления», Вопросы философии 12

Желтова В. П. (1977) Философия и буржуазное правосознание (Москва)

Золкин А. Л. (2005) «Аналитическая школа права и аналитическая философия», «Черные дыры» в русском законодательстве 2

Иваненко ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь О. Ф. (1966) Правовая идеология американской буржуазии (Казань)

Кельзен Г. (1999) «Динамический нюанс права», ^ Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования. Проблемно-тематический сборник (Москва)

Козлихин И. Ю. (1993) «Процессуальная концепция права Л. Фуллера», Правоведение 2

Ладов В. А ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь., Суровцев В. А. (2005) «Витгенштейн, Крипке и “следование правилу”», Крипке С. А. ^ Витгенштейн о правилах и личном языке (Томск)

Лебедев М. (1999) «Проблема следования правилу в философии арифметики Л. Витгенштейна», Стили и способы математического ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь мышления (Санкт-Петербург)

Мицайков М. (1999) «Иерархия в праве», ^ Вестник МГУ. Серия 11 «Право», 6

Моисеев С. В. (2003) Философия права (Новосибирск)

Нерсесянц В. С., ред. (1983) История политических и правовых учений (Москва)

Оглезнев В ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. В. (2009) «Истоки современной аналитической философии права», ^ Вестник ТГУ. Серия «Философия, социология, политология», 4

Остин Дж. Л. (1999) «Как совершать деяния с помощью слов?», Остин Дж. Избранное (Москва)

Остин Дж. Л. (2004) «Перформативы-констативы», ^ Философия языка ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. Ред. Дж. Р. Серл (Москва)

Пассмор Дж. (1998) 100 лет философии (Москва)

Пиголкин А. С. (1958) «Буржуазные теории права на службе реакции и произвола», Правоведение 3, 48–58

Райл Г. (1999) Понятие сознания (Москва)

Сокулер З. А. (1988) «Проблема “следования правилу” в творчестве ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Л. Витгенштейна и ее интерпретации», ^ Современная аналитическая философия. Вып. 1 (Москва)

Туманов В. А. (1971) Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве (Москва)

Филимонова Е. П. (1950) ^ Обскурантистская суть правовой концепции Кельзена ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. Автореф. дисс. (Москва)

Незапятнанное учение о праве Ганса Кельзена (1987) Сборник переводов. Вып. 1 (Москва)

Харт Г. Л. А. (2007) Понятие права, пер. с англ. под ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева (Санкт ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь-Петербург)

Arulanantham A. T. (1998) «Breaking the Rules? Wittgenstein and Legal Realism», ^ Yale Law Journal 107

Benditt Th. M. (1974) «On “Levels of Rules” and Hart’s Concept of Law», Mind 83

Bernstein R. J. (1964) «Professor Hart ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь on Rules of Obligation», Mind 73

Boden M. (1959) «In Reply to Hart and Hampshire», Mind 68

Boos E. J. (2003) «The misapplication of the “Is-Ought” distinction and the role of justice in ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Hart’s legal theory», ^ Sokoine University Law, Vytautas Magnus University 10

Davis P. E. (1962) «“Action” and “Cause of Action”», Mind 71

Dickson J. (2005) «Interpretation and Coherence in Legal reasoning», Stanford Encyclopedia of Philosophy (www.plato ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь.stanford.edu)

Gerber D. (1972) «Levels of Rules and Hart’s Concept of Law», ^ Mind 81

Golding M. P. (1985) «“H. L. A. Hart” by Neil Mac Cormick», The Journal of Philosophy 82

Hacker P. (1969) «Definition in Jurisprudence ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь», The Philosophical Quarterly 19

Hall J. (1966) «Analytic philosophy and jurisprudence», ^ Ethic 77

Hampshire S., Hart H. L. A. (1958) «Decision, intention and certainty», Mind 67

Hart H. L. A. (1951) «A Logician’s Fairy Tale», The Philosophical ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Review 60

Hart H. L. A. (1951) «The Ascription of Responsibility and Rights», Essays on Logic and Language 7, 145–166

Hart H. L. A. (1968) Punishment and Responsibility (Oxford)

Hart H. L. A. (1994) Concept of law. Second ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь edition (Oxford)

Hart H. L. A. (1952) «Signs and words», The Philosophical Quarterly 2

Hart H. L. A. (1958) «Positivism and separation of law and morals», см. пер. Харт Г. Л. А ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь. (2005) «Позитивизм и разграничение права и морали (пер. с анг. В. В. Архи­пова)», Правоведение 5, 102–137

Hart H. L. A. (1955) «Are there any natural rights?», ^ The Philosophical Review 64

Jansen H. (1937) «Kelsen’s Theory of ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Law», The American Political Science Review 31

Johnson C. D. (1975) «Moral and Legal Obligation», The Journal of Philosophy 72

Kar R. B. (2005) «Hart’s Unpublished Response to Exclusive Legal Positivism», Loyola Law School. Legal Studies ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Research 16

Kelsen H. (1925) Algemeine Staatslehre (Berlin)

Kelsen H. (1950) «Causality and Imputation», Ethics 61

Kelsen H. (1951) «Science and Politics», The American Political Science Review 45

Lyons D. (1984) «H. L. A. Hart» by N. Mac Cormick ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь // The Philosophical Review 93

Marmor A. (2001) The Nature of Law, ^ Stanford Encyclopedia of Philosophy (www.plato.stanford.edu)

Pitcher G. (1960) «Hart on Action and Responsibility», The Philosophical Review 69

Postema G. (1985) «Essays on Bentham ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь: Jurisprudence and Political Theory by H. Hart», ^ The Philosophical Review 94

Simon R. L. (1970) «Is Hart’s Natural right a human right?», Ethics 80

Singer M. G. (1963) «Hart’s Concept of Law», The Journal of Philosophy ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь 60

Stern K. Mr. (1959) «Hampshire and Professor Hart on Intention: A Note», ^ Mind 68

Summers R. S. (1962) «H. Hart on Justice», The Journal of Philosophy 59

Wilk K. (1941) «Law and State as ФОРМИРОВАНИЕ АНАЛИТИЧЕСКОЙ ТРАДИЦИИ - Е. В. Афонасин Ответственный секретарь Pure Ideas: Critical notes on the basic concepts of Kelsen’s Legal Philosophy», Ethics 51

ПЕРЕВОДЫ



formirovanie-i-ispolzovanie-viruchki.html
formirovanie-i-oformlenie-del.html
formirovanie-i-polnomochiya-izbiratelnoj-komissii-obsheobrazovatelnoj-organizacii.html